作者王利明系中国人民大学常务副校长、教授，重阳金融研究院联席理事长，本文刊于11月11日《北京日报》。

所谓混合共同担保追偿权，是指在人的担保与物的担保同时担保同一债务的情形下，当某个担保人承担了担保责任之后，依法向其他担保人进行追偿的权利。混合共同担保在金融领域被广泛采用，各个担保人之间是否享有追偿权，不仅关系到担保人权利的保护，也会对金融的繁荣与安全产生直接影响。然而，我国自1995年《担保法》颁布以来，有关混合共同担保的追偿权问题一直众说纷纭、莫衷一是。在民法典物权编编纂中，关于是否应当规定混合共同担保的追偿权，争论仍在继续。

合同编草案共同保证追偿权规则与连带债务制度无法解决混合共同担保的追偿权问题

部分学者反对混合共同担保追偿权的一个理由在于，《民法典合同编（二审稿）》第490条已经就共同保证中的追偿权作出了规定，为实现立法的简洁，无须对混合共同担保作重复性规定，而可以类推适用合同编关于共同保证的规定。

笔者认为，共同保证追偿权的规则不能替代物权编中混合共同担保追偿权的规则，理由主要在于：第一，物权编与合同编适用不同领域，调整不同的法律关系，合同编中共同保证的追偿权规则无法解决混合共同担保中的追偿问题。第二，混合共同担保准用合同编的相关规定必须基于法律明确规定。从现行《合同法》来看，并未规定相关的被援引条款，很难解释出混合共同担保可以准用共同保证规则这一结论。第三，《民法典合同编（二审稿）》所规定的共同保证追偿权规则内涵较为模糊，存在较大的争议，即便将其准用于混合共同担保之中，也难以解决各个担保人之间的追偿难题。

有论者认为，在混合共同担保之中，物上保证人与保证人之间的关系符合连带债务的特征，完全可以借助连带债务制度解决各个担保人之间的追偿问题。也就是说，混合共同担保人的内部追偿权可以直接通过连带债务制度解决，而不需要物权编对其专门作出规定。

笔者认为，连带债务制度无法解决混合共同担保的追偿权问题，在混合共同担保中，虽然担保人是二人以上，但不能据此认定各个担保人对债权人负担连带债务，因为一方面，连带债务的成立以约定或法定为前提，而现行立法并没有将混合共同担保中各个担保人界定为连带债务人，因此，很难通过连带债务的规则解决各个担保人之间的追偿问题。另一方面，混合共同担保中担保人的追偿权在性质上属于法定权利，在性质上属于法定之债，应当由法律对其作出规定，连带债务的规则无法有效解释各个担保人的追偿权。

民法典物权编应当明确规定混合共同担保人之间的追偿权

基于以上论述，本文认为，既有的法律制度无法解决混合共同担保中的追偿权问题，肯定混合共同担保追偿权具有合理性，我国民法典物权编应当明确对其作出规定，主要理由在于：

其一，符合公平正义理念。从理论上讲，混合共同担保中的担保人追偿权主要是基于公平而产生的规则。在混合共同担保中，如果债权人不行使担保物权而直接请求保证人承担责任，此时，如果不允许保证人向其他担保人追偿，就意味着债权人对哪一担保人承担担保责任具有绝对的话语权，其完全取决于债权人对担保人的选择。这可能使有的担保人不承担责任，而有的担保人将承担过重的责任，使各个担保人的责任失衡，也与人们朴素的法感情、公平观念有较大出入。

其二，有助于分散风险，从而鼓励担保。一方面，若缺乏追偿权规则，则可能由部分担保人承担全部担保责任，而承认担保人之间的追偿权，则可由多个担保人共同分担担保责任，从而实现对风险的分散。另一方面，承认混合共同担保中的追偿权，也可以使担保人在提供担保时预估自己将来可能承担的担保责任，而无须在将来单独承担担保责任，这也有利于鼓励担保人提供担保。

其三，有助于防止道德风险。在混合共同担保中，如果否定担保人之间的追偿权，则很可能出现某一担保人与债权人恶意串通损害其他担保人利益的现象。例如，债务人请某人以其房产提供抵押后，又邀请他人提供保证，其事后可能与提供房屋抵押的担保人以及债权人恶意串通，由保证人承担全部责任，这可能导致该保证人濒临破产。

其四，符合域外立法的通行做法。在大陆法系国家，基于公平的考量，绝大多数域外立法都承认了混合共同担保中的追偿权。英美法系国家也从衡平价值出发，确立了担保人的责任分配规则，普通法院认为，此种追偿是建立在“默示合同条款”理论基础上的，按照担保人的责任分担规则，各个担保人应基于公平原则确定最终承担的责任比例。

民法典物权编中完善共同担保追偿权的应然路径

关于民法典物权编应当如何规定混合共同担保追偿权？也就是说，各个担保人之间应如何分担债务？对此存在两种不同观点：一是主张各个担保人应平均分担担保责任；二是主张各个担保人应当公平分担担保责任。本文认为，关于混合共同担保中担保人追偿权的行使，应采纳如下规则：

第一，约定优先原则。在混合共同担保中，如果各担保人就最终的责任份额作出了约定，则按照私法自治原则，应当承认其效力。当然，当事人之间的约定不得损害他人的合法权益。

第二，当事人没有约定时，各个担保人原则上应当平均分担担保责任。混合共同担保人之间承担的担保责任份额原则上应当是平等的，即应按照担保人的人数进行平等分摊，这一方面是基于人保与物保的平等性考量，如果担保人所承担的担保责任因人保与物保而存在差别，就会破坏担保人之间的平等法律地位。另一方面，从体系解释来看，我国现行《物权法》第194条和第218条也采纳了此种立场，这是对《担保法司法解释》第38条第1款追偿权规定的默认。我国民法典物权编也应当继受这一立法经验，规定混合共同担保人原则上应当平均分担担保责任。

第三，例外情形下应按担保的债权比例分摊。虽然混合共同担保人原则上应当平均分担担保责任，但这并不意味着在任何情况下担保人所承担的担保责任是完全一致的。在一些情况下，考虑到各个担保人所担保的债权数额不同，其所分摊的担保责任也应当存在差别。例如，如果物保人所提供的担保物的价值低于担保债务数额，此时如果按人数分摊担保责任，将导致部分担保人所需承担的担保责任超出自己所应承担的份额，显然不妥当。对此情形，比较法上的“比例分摊”规则值得借鉴，此种方法所依循的价值理念是平等原则，该规则是否完全可行，还有待于实践检验。

第四，追偿权一次性用尽原则。有观点否定混合共同担保的追偿权，其中很重要的一个理由就是考虑到其可能导致循环追偿，从而滋生新的纠纷和诉讼。事实上，在规定追偿权后，可通过追偿权一次性用尽原则限制担保人之间的追偿权。所谓一次用尽，是指担保人一旦主张追偿，则其只能提起一次诉讼，而不能反复追偿。例如，在各担保人平均分摊相应责任份额后，如果债务人有新的责任财产出现，此时，如果某一担保人对债务人行使追偿权，这导致其所实际承担债务份额减少，但其他担保人不得据此要求其分担相应的份额。（欢迎关注人大重阳新浪微博：@人大重阳 ，微信公众号：rdcy2013）