刘英系中国人民大学重阳金融研究院研究员,本文刊于12月2日《国际商报》。 

近日，外商投资领域迎来重磅利好消息，由司法部、商务部、国家发改委共同起草的《外商投资法实施条例（征求意见稿）》发布。作为外商投资法的配套行政法规，征求意见稿有哪些亮点？能否妥善解决外国投资者和外商投资企业关切的问题？对外资企业在华发展和营商环境的优化来说意味着什么？本报记者特邀业内权威专家对此进行深度解读。

专家圆桌（排名不分先后）

桑百川 对外经贸大学国际经济研究院院长

刘向东 中国国际经济交流中心经济研究部研究员

刘 英 中国人民大学重阳金融研究院研究员

Q1：征求意见稿弥补了外商投资法在实施层面上的哪些不足？其能否妥善解决外国投资者和外商投资企业关注的问题？

桑百川：征求意见稿侧重法律实施的操作性问题，明晰了在实施过程中外商关注的许多具体操作环节，具有非常强的针对性，对外商投资企业高度关注的知识产权保护、国民待遇、强制性技术转让等问题作出了明确规定，回应了外商投资中的热点问题，对外商投资的促进、保护和管理这三个层面的基本问题都制定了详细的操作指南，是一个基础性、操作性较强的法律解释和具体操作规定。

刘向东：征求意见稿重点解决了外商投资法在实施过程中存在的语意模糊和自由裁量权过大等问题，特别是对一些语焉不详的内容进行了详细说明。比如对外企反映的经营所得或工资所得自由汇出事宜作出了明确说明；针对如何畅通外企投诉渠道等问题提出了建立投诉工作机制等；对外企反映在政策制定过程中缺少对其意见的征询等问题也作出了回应，明确要求在涉外政策的制定过程中充分听取外资企业意见；允许外商平等进入政府采购体系、参与标准制定等。

总体上看，征求意见稿在很大程度上回应了外国投资者的关切，让外资企业能够切实体会到中国在公平对待外资企业、营造良好市场环境方面所作的努力。

刘英：征求意见稿分为总则、投资促进、投资保护、投资管理和附则几部分，明确和细化了与外商投资法相关的法条规定，增强了法律的可操作性，厘清了各部门监管职责。例如，外商投资法确定了对外商投资企业实施准入前国民待遇加负面清单管理制度，但在具体流程上未作出清晰规定，征求意见稿对此作出了进一步细化。再比如，对于如何认定合伙企业中外国投资者的持股比例，外商投资法未明确规定，征求意见稿第三十四条则作出了明确规定。

此外，征求意见稿制定了更加细化、具有可操作性及约束力的措施，如提出建立知识产权惩罚赔偿性制度、快速协调保护体制等。尽管如此，由于外资企业关注的重点千差万别，有些内容还将根据外资企业对征求意见稿的反馈作出调整。

Q2：总览征求意见稿，您认为有哪些亮点？还有哪些具体细则需要完善？

刘向东：征求意见稿的亮点在于认真回应了外资企业的核心关切，没有避实就虚，而是进一步明确和完善了外资管理体系，弥补了外商投资法在实施层面不够详尽之处。以外资企业比较关心的知识产权保护问题为例，征求意见稿在执行层面作了详细说明，如建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，推动建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权维权援助机制，加大对外国投资者和外商投资企业知识产权的保护力度，进一步细化了禁止利用行政手段强制外国投资者、外商投资企业转让技术，以及行政机关及其工作人员严格保护在履职过程中知悉的外商投资企业商业秘密的有关规定。

对涉及各地政策合规性或竞争性审查也作了详细规定，比如实施细则规定，地方各级人民政府及其有关部门非因国家利益、社会公共利益不得改变政策承诺、合同约定，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。此外，对外商投资者反映的投诉无门的情况也作了详细规定，明确了外商投资投诉工作机制的建立及其职责、运行等。

尽管征求意见稿有很多亮点，但要在最大程度上满足外资企业关切和诉求，还需要在相关表述方面更加明确。比如，在投资促进方面，如果政府及有关部门制定或者实施歧视性政策措施，对此如何认定责任主体并予以惩戒，需要作出明确规定；再如第十条，在听取外商意见时，应当通过适当方式将意见采纳情况予以反馈。何为“适当方式”，对此应作出更加明确的说明，以免外资企业有所质疑；第二十六条有关商业秘密的保护并未涉及如果有履职失当行为应采取哪些措施给予保护。此外，征求意见稿并未涉及外资安全审查制度和反垄断审查的标准流程和取证手段，并不能完全消除外国投资者对国家安全审查和反垄断调查的担忧。

刘英：征求意见稿至少有三大亮点。一是重塑外商投资管理体系。明确提出建立外商投资法旨在促进外商投资，务实整合了现行外商投资的监管体系中商务和发改的职责交叉甚至重叠之处，为外商投资打造了更便利化的营商环境，提升了国家治理能力现代化水平。征求意见稿在外商投资法第七条的基础上重新划分了商务主管部门（商务部）、投资主管部门（发改委）及其他部门（市场监督管理等）的职责原则。取消商务备案制度，外资企业和内资企业一样直接到市场监督管理部门登记注册就可以了，从流程上提升了外商投资的便利化水平。

二是解决了存在多年的VIE架构监管问题。征求意见稿规定，除了全资控股和国务院批准之外，VIE架构不属于外商投资。这不仅是对VIE架构监管的探索和创新，更从实质上厘清了真正的外商投资，为务实监管和企业正常经营提供了明确的法律依据。但需注意的是，实践中还涉及更多中国籍自然人或法人等实际控制人的VIE架构问题以及经批准在中国境外设立的全资企业。如果这些企业在中国境内通过股权投资设立境外合资企业，是否受外商投资负面清单限制等还需继续探索。

三是从制度层面加强外商投资保护。首先，国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立外商投资企业投诉工作机制，明确建立的机制可从县级以上设立；其次，明确国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的在全国范围内有重大影响的问题以及其他重大、复杂的问题，协调完善有关外商投资的政策措施，对全国的外商投资企业投诉工作进行指导和监督；最后，国务院商务主管部门、地方政府确定的牵头部门或者机构承担投诉工作机制日常工作。

桑百川：征求意见稿在概念的厘定、内容的清晰化、适用范围的准确性以及相关内容的完整性方面都需要进一步调整或完善。比如，征求意见稿对外商投资的服务规定不够详细，若外商投资企业在发展过程中遇到问题需要向哪一部门寻求服务和帮助，征求意见稿对此缺少明确的规定和具体的部门指向。

对于外商投资的安全审查尚未作出详细规定，仍停留在基本法层面，操作层面的规定还需进一步明确和细化。目前许多国家都存在对外商投资的安全审查问题，它不应简单地等同于国内的安全问题。外商投资必然涉及国家安全问题，需要必要的审查以及明确的法律规定和具体的操作方案。

征求意见稿对企业利润汇出的自由化作了明确规定，但资本的流入和流出、利润的汇出等问题与宏观经济的稳定存在着相关性，需要在促进贸易自由化的同时对企业资本的流出和利润的汇出作出更详细的规定。

此外，征求意见稿规定促进内资企业发展的措施同等适用于外资企业，但对这些措施的列举并不完整，还涉及其他很多鼓励企业发展的措施，都应该同等地适用于外资企业。在确立了对内外资企业一视同仁做法的基础上，对于鼓励外资企业发展的一些措施如果不能全部列举，也可以适当地简化。

Q3：制定征求意见稿对外资企业和营商环境的优化来说意味着什么？

刘向东：征求意见稿作出的明确规定确实打消了外资企业的部分疑虑，明确和细化了相关法条规定，增强了法律的可操作性，厘清了各部门的监管职责。同时，征求意见稿更具灵活性和人性化，在外商投资法5年过渡期安排的基础上增设了6个月的依法变更期限，明确了逾期未办理变更的法律后果，使得一些外资企业有合理的窗口期实施相应的变更转换等。

制定征求意见稿是中国在优化营商环境方面迈出的实质性的一大步，是中国进一步扩大开放的积极行动，在保障内外资规则统一的基础上促进营造公平、公正、透明、可预期的营商环境，切实增强了外资企业对营商环境改善的获得感及其在华投资的信心。

刘英：第一，征求意见稿落实了准入前国民待遇加负面清单管理制度，同时使外商投资法更加细化、具体化、明晰化，切实解决了外商投资面临的现实问题，这突出体现了中国对内资和外资管理及服务一律平等、公开、透明等原则，从实质上优化了外商投资的营商环境，为外商在中国投资吃下“定心丸”。

第二，征求意见稿为外商投资提供了制度保障，不仅加强知识产权保护，而且建立了外商投资企业投诉工作机制，从县级以上到国务院层面层层把关落实，保障外商投资企业的权利受到法律和制度保障。

第三，提升外商投资的国民待遇。征求意见稿明确外商可以参与标准制定工作、平等适用强制性标准、平等参与政府采购活动等，并从知识产权保护等方面回应了外商关注的技术转让等问题，有助于提升中国标准的国际化水平，为高水平扩大对外开放、吸引外资营造更好的投资环境。

第四，简化外商投资企业管理手续，为吸引外资提供便利化营商环境。在外商投资法基础上，征求意见稿明确简化审查程序，对地方政府和有关部门审批作出明确规定。这进一步简化了外商投资企业设立、变更的程序，便利外商投资，为中外企业搭建了平等竞争的平台。

桑百川：征求意见稿的制定能够促进外资企业公平参与中国市场竞争，在中国获得长期稳定的发展，对优化中国营商环境、促进外商投资、保护外商合法权益、提升中国对外开放水平等均具有积极意义。（欢迎关注人大重阳新浪微博：@人大重阳 ，微信公众号：rdcy2013）