作者郑志刚系中国人民大学财政金融学院教授，重阳金融研究院高级研究员。本文转自2023年4月19日公司治理的逻辑公众号。

近日，国务院办公厅印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称《意见》）。证监会随之就《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）向社会公开征求意见。我国上市公司独立董事制度迎来制度变革的重要窗口期。

在接受一家媒体的采访中，我用三句话来总结这一轮独立董事制度变革的“亮点”。其一，独董的角色从原来的“配角”，开始走向舞台中央，部分扮演“主角”的角色；其二，独董的履职从原来的“业余”，开始逐步转向“专业”；其三，独董的职责从原来的“笼统”，开始变得“明晰”。

那么，我们究竟应该怎样理解这一轮独立董事制度变革的核心逻辑呢？

独董发表否定意见容易换届未连任

第一，独董的角色从原来的“配角”转变为未来的“主角”。

之前独董比例不少于三分之一的规定使聘任独董异化为一项上市的合规性要求。这意味着一家公司只要上市就需要聘请不少于三分之一的独董。至于独董在公司治理实践中究竟扮演什么角色不是一家上市公司及其主要股东十分关心的。在上述认识下，我国一些上市公司历史上出现了十分有趣的“独董返聘”等现象。即在独董6年两个任期结束后，经过一个短暂的间隔，上市公司重新把该独董聘请回来。在这些上市公司的眼中，独董显然是用来跑龙套的配角，只要有就可以了，至于是新聘，还是返聘并不重要。而我和我团队开展的研究表明，如果一家公司存在返聘独董，不可避免地形成任人唯亲的董事会文化，未来该公司遭受监管处罚的概率增加。可见这些返聘的独董是用来和内部人一起“干坏事”的。事实上，在一些国家，独董任职超过一定年限就不再被认为是独立董事。

而新一轮独董制度变革有望使独董从后台走向前台，从舞台边缘走向舞台中央，甚至从配角变成主角。这主要体现在以下两个方面。其一，《意见》提出，在董事会的审计委员会、提名委员会和薪酬与考核委员会等董事会专业委员会中，独董要占到多数。其中，审计委员会成员需全部由非执行董事组成；其二，《意见》提出，建立全部由独董参加的专门会议机制，关联交易等潜在重大利益冲突事项在提交董事会审议前，应当由独立董事专门会议进行事前认可。

第二，独董的履职从原来的“业余”，转向未来的“专业”。

在《公司法》的修改中，拟议“无论有限责任公司还是股份有限公司‘可以’不设监事会（用董事会中的审计委员会代替）”。这意味着，我国上市公司董事会未来组织从以往的“双层模式”开始向“职能混合”模式靠拢。我们把董事最重要的两项职能“监督职能”和“战略咨询”混合在董事会（其中董事会的监督职能与监事会的监督职能存在重床叠架，是监事会制度改革的诱因之一）。在职能的混合下，独董既要履行监督又要提供战略咨询，以至于一些法学背景的独董把太多的关注聚焦于会计信息失真这一会计专业的问题，不可避免地和上市公司发生冲突。

新一轮独董制度变革强调由更具专业背景的独董等组成的不同专业委员会在各自擅长的领域发挥更加积极的作用，让专业的人去做专业的事。这意味着，尽管我国上市公司董事会组织采用的是“职能混合”的模式，但并不意味着在董事会内部不需要专业化分工，而只有专业化分工才能最终提高上市公司的治理效率。《办法》中提出，未来一位独董兼任上市公司独董的数量从目前的五家调整为未来的三家同样是出于上述专业化履职逻辑的考量。

第三，独董的职责从原来的“笼统”，开始变得“明晰”。

在英美等成熟市场经济国家，由于上市公司股权高度分散，并不存在持股比例较高的大股东，因而在公司治理实践中形成了所谓的“董事会中心”模式。这不仅体现在董事会的组成除了CEO外其余全部为独立（外部）董事，而且体现在包括CEO和董事在内的董事会更迭换届全部由董事会自身完成（在一些国家上市公司中普遍采用交错任期的董事会制度，每次更换其中的三分之一）。与英美等国的公司治理实践不同，我国绝大多数上市公司存在着持股比例不低的主要股东。这些主要股东在该公司包括董事的遴选和聘请上扮演着主导角色。一些“一股独大”的企业甚至在董事会组织中“大包大揽”，不惜超过持股比例，“超额委派”代表自己利益诉求的股权或叫股东董事。如果我们把英美等国上市公司的董事会组织和运行称为“董事会中心”模式，那么，我国上市公司的董事会组织和运行显然是 “大股东中心”模式。以往我们并没有对代表部分主要股东利益诉求的股权董事和更多代表全体股东，甚至中小股东利益诉求的独立董事的职责做出明确区分，只是笼统地强调所有董事（既包括股权董事又包括独立董事）在法律上向全体股东负有诚信义务。

在这一轮变革中，《意见》明确提出，独立董事与非独立董事承担“共同而有区别的责任”。按照责权利相匹配的原则，兼顾独立董事的董事地位和外部身份导致的信息不对称、履职依赖公司配合等特点，《意见》强调，在董事对公司董事会决议、信息披露负有法定责任的基础上，推动针对性设置独立董事的行政责任、民事责任认定标准，结合独立董事的主观过错、在决策过程中所起的作用、了解信息的途径、为核验信息采取的措施等情况综合判断，合理认定独立董事承担民事责任的形式、比例和金额，实现法律效果和社会效果的有机统一。这意味着，独董未来在监管处罚和集体诉讼下的民事赔偿责任将与股权董事存在差异，独董的职责未来有望变得“明晰”。

事实上，除了上述三个方面的亮点，这轮独董制度变革还存在以下闪光之处。概括而言，体现在以下几个方面。

其一，虽然规定了独董比例不少于1/3，但同时规定在董事会的主要专业委员会中独董需占多数，这事实上变相鼓励上市公司聘请更多的独董。传统上由于一刀切的独董三分之一比例的规定，聘任独董异化为一项合规要求。而当每一家上市公司的独董比例都为三分之一时，一家优秀的公司通过聘任更高比例独董，向资本市场传递积极规范公司治理信号的功能就扭曲和消失了。随着未来独董将占到专业委员会多数成为事实，上市公司将会聘请更多的独董。与此同时，一些公司将通过聘请更多的独董向资本市场明确发出规范公司治理的信号。因而，中国上市公司独董比例提高和独董比例向资本市场传递信号的功能恢复值得期待。作为对照，到2020-2021年，在美国标普500企业的董事中，外部董事占比达到86%。

其二，虽然没有正式的引入首席独立董事制度，但是通过在关联交易等事项上，全部由独董参加的专门会议做前置的讨论，事实上，在一定程度上变相形成了类似的首席独立董事制度。从2010年上市之初，特斯拉即开始设立首席外部董事，目前的首席外部董事是Antonio J. Gracias。其背后重要的考量是通过设立首席外部董事，形成与持股比例较大的长期担任董事长的马斯克和后来在马斯克被监管当局禁止担任董事长后出任董事长的马斯克的弟弟的制衡。

其三，虽然没有明确我国上市公司董事会组织和运行的大股东中心模式，但通过承认独董和股权董事在相应的责任权利上的差异，事实上变相承认了，在我国上市公司中董事会组织与运行是大股东中心模式，而不是英美等成熟市场经济国家普遍通行的董事会中心模式。

其四，虽然没有明确在董事会组织和运行进行专业化分工，但通过强调专业委员会在相关议案的讨论中的重要性，变相的强调了董事在履职过程中的专业化分工，由专业的人做专业的事，不再是“眉毛胡子一把抓”。

其五，虽然《意见》只是再次提及累计投票制度，董事责任险制度等这些成熟市场经济国家公司治理实践的惯常做法，但在独董制度整体变革的背景下，有望把这些被实践证明的成功经验更好地应用于中国上市公司治理实践。我们以累积投票制为例。累积投票制的核心逻辑是通过把投票集中（例如选十位董事，持有一股的股东意味着有十票。在累积投票制下，他可以把十票集中投给他中意的一位董事），让代表中小股东利益诉求的董事胜出，以此来保护中小股东的利益。在《公司法》和上市公司的《公司章程》中，很多公司的股东对“累计投票”的相关规定也许并不陌生。但我们必须承认的是，通过累积投票制产生的独董，甚至董事很少。这一方面是由于一些公司的主要股东持股比例足够大，不需要累积，另一方面则是中小股东人微言轻，并不愿意在选举代表自身利益诉求的董事方面积极作为，更多消极地选择“以脚投票”。如果未来希望独董累积投票制有效实施，必然需要对提名委员会履职程序、提名候选人是否差额、独董候选人的信息发布时间和途径等方面需要相应地做调整，以适应上述变化。

我一直以为，我国上市公司独董制度的理想是，“杰出的独董应该以曾经为优秀企业服务为荣，而优秀企业则以能聘请到杰出的独董为傲”（参见郑志刚，“独董相关制度如何设计才能使独董变得‘既独又懂’”？FT中文网）。一家优秀的企业之所以愿意聘请一位杰出的独董，恰恰是希望着眼于长期和未来的经验丰富的独董们在该说“不”时说“不”，以切实履行向股东负有的诚信责任，帮助公司及时纠偏和改善决策，使公司保持优秀和卓越。我们看到，这一轮变革为我国上市公司独董制度建设朝着上述理想实现迈出了坚实的一步。

(欢迎关注人大重阳新浪微博：@人大重阳 ；微信公众号：rdcy2013)