作者王利明系中国人民大学原常务副校长、中国人民大学一级教授、博士生导师，本文转自7月17日检察日报。

司法实践中，有观点认为，只要约定的违约金过高，法院可依职权调整违约金，既不受当事人是否主张调整违约金的限制，也不用考虑非违约方实际所受的损失。此种观点显然不符合民法典以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（下称《民法典合同编通则解释》）的明确规定，缺乏法律依据支持。

任意酌定违约金有违意思自治原则

违约金条款作为当事人约定的重要合同条款，是当事人意思自治的产物。如果允许法院任意调整违约金，当事人约定违约金条款就失去了意义。中国自古以来就有“民有私约如律令”的传统，体现了对合同自由和诚实守信予以保护的精神。我国民法典严格限制违约金调整，要求法院在酌定违约金时必须尊重当事人的意志，包括：一是当事人没有主张调整的，不得依职权调整违约金；二是在认定违约金过高或过低时，应当以非违约方遭受的损失为基础，不能以法官的朴素的法律感情影响对违约金过高过低的判断，而对损失的认定应当由当事人自己举证，法官不能代替当事人举证；法官在没有认定非违约方损失的前提下，就认定违约金过高或过低，显然是不合法的；三是要通过合理分配举证责任并通过当事人的质证辩论对抗机制，正确认定损失，并在此基础上认定是否应当调整违约金和如何调整违约金，不能无视非违约方遭受的损失自行调整。如果一方举证证明损失的数额以后，另一方予以认可，法官不能越俎代庖、否定另一方的认可，毕竟按照民事诉讼法上的自认规则，另一方对不利事实予以认可的，法院也应当受到这一认可的约束。之所以要对违约金调整作如此限制，一方面是为了保障意思自治和诚实守信原则的实现，另一方面则是为了限制法官的自由裁量权，避免法官代替当事人订立合同、主张权利。

违约金既具有补偿功能，也具有担保功能

一方面，违约金的补偿功能体现在违约发生后，通过违约金的支付能够及时填平非违约方受到的损失，如果法院将违约金的数额调整至低于损失，那么违约金就会丧失其应有的补偿功能。另一方面，违约金的担保功能体现在较高的违约金具有一定的惩罚性，因为当事人在订立合同时自愿接受了较高的违约金，所以其对于合同违约后的责任后果有充分预期，从而可以督促合同双方都诚信履约和严守合同，预防违约的发生。如果法院将违约金调整至低于损失，那么担保功能显然也无从实现。正是这一原因，《民法典合同编通则解释》第65条第2款规定，“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失”。这一规则实际上是我国司法实践长期经验的总结。之所以以“超过造成损失的百分之三十”作为调整违约金的起点，实际上考虑到了违约金的双重属性，如果只赔偿了损失的百分之百，那么就实现了填平损失的补偿功能，而无法实现督促守约的担保功能。超过损失的百分之三十，就是为了保证违约金担保功能的实现。如果允许无视当事人的约定任意调低违约金，甚至远低于超过损失的百分之三十，那么约定违约金对违约行为的阻却效果无疑会丧失，实际上会鼓励更多的违约行为，不利于维护交易安全和秩序。

违约金调整的任意酌定权不符合法律规定

依据民法典第585条第1款，约定的违约金过分高于造成的损失时，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。一方面，法律没有提出违约金调整完全由法官酌定。另一方面，需要界定“过分高于造成的损失”。依据该条规定，必须以损失为基础来确定违约金的数额。判断过分高于造成的损失需要将违约金约定数额与损失相比较得出结论。依据《民法典合同编通则解释》第65条第2款，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。这就意味着法官必须完成两个步骤才能对此作出判断：一是，应当判断违约造成的损失，包括实际损失和可得利益的损失。二是，在损失数额的基础上，违约金相比该数额超出百分之三十。例如，甲乙之间订立房屋买卖合同，乙因为房屋房价下跌而拒绝支付购房款，并要求解除合同，已构成违约。依据合同约定的违约金条款计算，违约金数额应为600万元。法官首先要确定违约方违约造成的实际损失，如清退房屋、提前解除租赁等损失200万元。因违约后房屋价格降低造成的200万元损失，为可得利益的损失。此时因违约造成的损失为400万元（实际损失200万+可得利益200万），加上超出400万元的百分之三十，一共应为520万元。如果约定的违约金为600万元，就高于520万元，达到了法官对违约金进行调整的起点，此时法官可依照当事人的请求对违约金进行适当的调整。

法院对违约金数额的最终调整结果应当合法

《民法典合同编通则解释》只是明确规定了调整的起点，但是最终法院可以调整到什么数额，实际上没有作出具体的规定。从比较法来看，大陆法系国家大多认为，即使违约金过高，也应当尊重当事人的约定；而英美法则倾向于认为，过高的违约金应当认定为无效，而适用法定损害赔偿规则。这就意味着两大法系普遍认为违约金最低也应当调整到损失的百分之百。我国现行立法虽然没有对这一限制作出明确规定，但学界大多认为，《民法典合同编通则解释》第65条既然规定了百分之三十作为调整的起点，也应当以其为最终调整结果的基准线。如果没有特殊情况，应当以损失的百分之一百三十为最低线，也就是说，法院调整的结果可以高于损失的百分之一百三十，但不宜低于损失的百分之一百三十。

法院对违约金的调整应当综合考量法定因素

超过损失的百分之三十，并不是一定只能调回到百分之一百三十，而是应当依据《民法典合同编通则解释》第65条第1款，综合各个法定因素进行全面的考量，法院应当以民法典第584条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。例如，许多网店对外作出了“假一罚十”的承诺，这实际上就是一个约定违约金条款，虽然该条款具有明显的惩罚性，但是知假售假的过错程度较重，为体现对这一过错行为的惩罚，法院对于这一违约金约定也可以不做调整，既能补偿非违约方的损失，又能担保合同的适当履行，保护消费者利益。

总之，在违约金调整中，法院具有一定的裁量权，但依据民法典和相关司法解释，法院不享有对违约金调整的完全不受限制的任意酌定权。法院在调整违约金时，调整过程和调整结果都应当受到法律规定的严格限制，从而保障违约金调整结果的公平合理，确保违约金发挥其应有的补偿功能和担保功能。

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